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03 fev 2021 | Artigos
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Palavras-Chave Alimentos. Alimentos gravídicos. Pensão alimentícia. Gestação. Nascituro. Criança. Necessidade. Possibilidade. Paternidade. Indícios. DNA. DNA gestacional. Coleta. Punção. Invasivo. Não invasivo. Laboratório. Clínica. Laudo. Ressarcimento. Dolo. Má-fé.

 

 

No final do ano de 2008 foi instituída a Lei nº 11.804 com o objetivo de assegurar o direito de a mulher gestante pleitear judicialmente alimentos ao futuro pai da criança, antes mesmo do nascimento do(a) bebê, em resposta à resistência havida por ele.

Essa lei é conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos.

Em vários casos o pai se negava ao reconhecimento do filho e/ou da correspondente prestação de alimentos durante a gestação, seja em razão de desconfiança, seja por mera negação, motivo pelo qual essa lei pretendeu suprir o desamparo, ao menos material, durante a gravidez.

Essa legislação veio, à época, ao encontro do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), Lei nº 8.069 de 1990, que já previa em seus artigos 7º e 8º o direito da criança à vida e saúde, e o direito da gestante à nutrição adequada e atenção humanizada.

A proteção é para a mãe e para o ser em desenvolvimento uterino.

Esses alimentos podem ser requeridos a partir da comprovação da gravidez e devem representar uma quantia suficiente para cobrir as despesas no período de gestação, da concepção até o parto, inclusive eventual necessidade de nutrição especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, custos do parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, conforme juízo do médico, além de outras que o magistrado possa considerar pertinentes.

Vale observar que a própria lei adverte que essas despesas custeadas pelo futuro pai devem ser equilibradas com a contribuição que também a mulher grávida deve despender, proporcionalmente, dentro da possibilidade de cada um.

Como se vê, tanto a mulher quanto o homem devem arcar em conjunto com as despesas do período gestacional.

Isso porque aquele que há de nascer vem sendo reconhecido como titular de direitos pelo Judiciário, conforme afirmado em diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidando serem os alimentos destinados tanto para a gestante quanto para o nascituro (cf. Resp 1.415.727/SC; 2013/0360491-3).

A proporcionalidade simultânea de sustento está relacionada aos dois termos conhecidos e presentes nas ações de alimentos comuns, que são a “possibilidade” e a “necessidade”, ou seja, a possibilidade econômica de quem desembolsará os valores e a necessidade de quem receberá os alimentos, lembrando que esse ajuste dependerá de demonstração e comprovações no processo, para convencimento do juiz quando da aplicação da adequada simetria econômica entre a mãe e suposto pai.

Importa anotar que a gestante deve sempre arquivar todas as despesas havidas desde a concepção, pois, mesmo que ela não ingresse com a ação em momento inicial da gravidez, mas faça em estágio avançado (desde que antes do nascimento), poderá pleitear a divisão das despesas ocasionadas pela gestação, em sede de ressarcimento, mesmo que os recibos estejam em nome dos pais dela ou seus avós.

De toda sorte, preliminarmente, antes da análise pelo magistrado sobre os valores de alimentos a aplicar, deverá a gestante, ao ingressar com a ação, apresentar indícios da paternidade, com exposição de que houve o relacionamento com o suposto pai e abastecer os autos com demais provas, essencialmente testemunhas, contatos com ele em redes sociais, cartas, e-mails, fotos e outros meios afins.

A demonstração da paternidade deve se revestir de verossimilhança ou de aparência de verdade, com indicações razoáveis da possibilidade biológica paterna, e deve ser destacada por sua bastante significância no sentido de ser o meio de se conseguir, quando do ajuizamento, a concessão liminar pelo juiz para a imediata ordem de fixação de alimentos provisórios, antes mesmo da resposta e defesa do alegado pai.

Caso as provas não sejam suficientes, poderá o juiz não conceder de forma antecipada os alimentos, porém determiná-los em momento adiante, durante o trâmite processual, situação na qual o dever de alimentos retroagirá desde a data da citação do pai.

Nesse aspecto recomenda-se, sempre, o ingresso da ação de alimentos gravídicos durante a gestação, uma vez que, após o nascimento da criança não cabe mais essa ação de alimentos gravídicos, mas sim ação de pensão alimentícia, a ser ajuizada pela criança (bebê) menor de idade, representada pela sua mãe, mudando-se, pois, a finalidade e o destino dos alimentos.

Vale lembrar a frase latina: “o Direito não socorre aos que dormem” (dormientibus non succurrit jus).

  Os alimentos gravídicos não se confundem com pensão alimentícia.

O não ingresso de alimentos gravídicos no momento correto gera a perda do direito.

No entanto, caso esteja em curso ação de alimentos gravídicos e a criança nasça, a ação não perde o objeto, porque haverá a conversão automática dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia, sem necessidade de pedido da parte ou de pronunciamento judicial, restando válida a pensão até a eventual inversão de resultado em ação de investigação ou negatória de paternidade ou, ainda, até eventual decisão reformadora em ação judicial de revisão de alimentos (cf. Resp 1.629.423/SP; 2016/0185652-7)

A respeito de se requerer exame genético de DNA para a verificação da paternidade durante o período gestacional, tem-se que inexiste essa possibilidade de requerimento pelo pai quando de sua defesa, haja vista a extrema dificuldade na realização desse exame durante a gestação, circunstância motivadora, inclusive, da redação da Lei nº 11.804/08 que exigiu o “indício de paternidade” como simples comprovação.

O requerimento de exame de DNA pelo pai só poderá ser feito após o nascimento da criança.

Sem prejuízos, caso a gestante e o presumido pai concordem com a realização do DNA durante a gravidez, então deverão fazer o exame em clínica particular, com a retirada de material para confecção de laudo pericial, estando à disposição duas formas: a invasiva e a não invasiva.

No modo invasivo, existe um método de coleta de material fetal, por meio de punção, com anestesia local, efetuado após a 12ª semana de gravidez, que acarreta em confecção de laudo com valor jurídico.

O valor atual (fev/21) total está no piso de R$ 1.500,00 para mais, a depender do custo do médico, do laboratório e da região do país, com promessa de entrega em média de 10 dias úteis.

O fato é que existe um risco, divulgado como de pequena probabilidade, porém presente, de casual aborto.

No modo não invasivo, realizado por poucos laboratórios no Brasil, não há punção transposta, faz-se a coleta de sangue da mãe e do pai após o crivo de algumas condições exigidas, como estar na ulterior 11ª semana, não ter havido transplante de medula óssea, não ser gestação de gêmeos, não haver parentesco entre gestante e suposto pai até 2º grau, dentre outras exigências.

O valor desse exame é superior, atualmente (fev/21) a partir de R$4.800,00, a depender do laboratório e região do País.

Pode ocorrer de não ser conclusivo e ter de ser refeito, especialmente quando o DNA fetal circulante for insuficiente para uma análise confiável, ensejando uma nova coleta, não obstante a isso, quando favorável à análise, há divulgação de conter 99% de definição, com entrega do laudo por volta de 15 dias úteis.

De qualquer forma, repita-se, esse exame realizado em laboratório particular só é feito se ambos concordarem e, caso não concordem, a mãe ou o suposto pai poderão requerer ao juiz para que, logo após o nascimento, seja feito o exame tradicional.

O exame tradicional, quando feito em clínica particular, tem valor bem mais baixo do que o exame gestacional e resposta também conclusiva.

O valor atual (fev/21) gira em torno de $400,00 a R$500,00, com resultado por volta de 10 dias úteis, e, se o casal pretender diminuir o prazo de espera, o preço é progressivamente mais caro à sua diminuição, p. ex., resultados possíveis em 7, 3 ou 1 dia útil.

Quando a mãe ou o suposto pai não tiverem condições financeiras, poderão pedir a gratuidade do exame ao juiz, que avaliará o estado financeiro para decidir.

O Judiciário não pode obrigar um indicado pai a fazer o exame de DNA, e, anotada a sua recusa, o juiz poderá presumir que ele é o pai, declarando a paternidade com base no contexto das provas presentes no processo, conforme entendimento dado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e convalidado pelos Tribunais do país (cf. Súmula 301 do STJ).

Em meio a tantas conjunturas, é válido lançar a hipótese numa particular situação de falecimento do suposto pai.

Para o falecimento revelado durante a ação de alimentos gravídicos, não caberia o pedido de alimentos aos supostos avós paternos, porque a previsão legal existente está voltada a situações de pedido de pensão alimentícia exclusiva pela criança e para a criança (não pela/para mãe gestante), especificamente quando existe relação de casamento, união estável ou parentesco, aplicável a pai falecido ou pai sem condições financeiras (arts. 1.694 e 1.696 do CC).

É verdade que os netos podem pedir pensão alimentícia aos avós, já que a obrigação alcança todos os ascendentes, dos mais próximos em grau até os superiores em diante, uns em falta de outros, como se pode ilustrar com o filho pedindo ao pai ou mãe e, na ausência ou impossibilidade financeira desses, passa a pedir aos avós paternos ou maternos e, na falta desses ou impossibilidade, passa a pedir aos bisavós.

Entretanto, não há previsão legal de se pedir aos ascendentes durante a gravidez.

Após o nascimento, sim, a pensão alimentícia segue pelo exposto acima sobre os ascendentes, inclusive com reclamação de DNA se o suposto pai for falecido, por meio de coleta de material dos parentes do de cujus, sendo mais eficaz o resultado com o parentesco mais próximo dele, como filhos, irmãos e pais, excepcionalmente nos restos mortais.

Por fim, cumpre-nos mencionar sobre a possibilidade de a paternidade ser negada judicialmente, sobremodo quando realizado DNA e desfecho pelo contrário às expectativas maternas, por conta da inconciliável identidade genética da criança com o suposto pai.

Ocorre que não é frequente, mas é possível, a conquista pelo deferimento de alimentos gravídicos durante a ação judicial e, posteriormente, com o parto, após exame de DNA, descobrir-se não haver identidade paterna.

Nessa particularidade, haverá decisão judicial de interrupção dos alimentos, sem que se fale em devolução dos valores já pagos, porque os alimentos são considerados irrepetíveis ou irrestituíveis, por serem provenientes do direto fundamental à vida e dignidade da pessoa, portanto, alçados à condição de matéria de ordem pública (cf. Súmula 621 do STJ).

Assim, em regra, principalmente os alimentos recebidos de boa-fé, não podem ser objeto de devolução, à exceção de comprovação inequívoca pelo sujeito descartado da paternidade, aquele quem desembolsou as quantias, de que a mãe tenha procedido de forma dolosa.

A optar por esse caminho, o desobrigado à pensão deverá pleitear o ressarcimento das importâncias pagas em outra ação judicial com objeto próprio, munir-se de comprovação da má-fé da mulher e, além disso, pleitear a devolução de forma proporcional ao quantum direcionado exclusivamente a ela, porquanto é regra no Direito Brasileiro que os alimentos à criança mantém-se sob a garantia da irrepetibilidade.

Diante dessa dificuldade de ressarcimento, é mais comum que o ofendido ingresse com ação de indenização por danos materiais e morais por falsa atribuição de paternidade, alegando conduta maliciosa e fraudulenta da mulher, direito que os Tribunais têm reconhecido, repita-se, caso devidamente comprovada a má-fé.

A simples dúvida da gestante ou equívoco, sem o fim deliberado de causar prejuízo ao suposto pai, não implica em perdas e danos, já que não restará configurada a má-fé.

Enfim, se de um lado percebe-se que o Direito reconhece a firme necessidade de alimentos para a gestante e o nascituro no ventre materno, concedendo credibilidade à mãe em seu clamor, sem exigir-lhe tortuosas e demoradas provas que inviabilizariam a urgência da medida, por outro lado o Direito espera de sua conduta o exercício da plena consciência, responsabilidade e sensibilidade ética, sob pena de sofrer as consequências materiais a que deu causa.

Autor

Rodrigo Volpon

Sócio fundador, advogado Consultivo e Contencioso há mais de 18 anos nas áreas de Direito Civil, Consumidor e Tributário.

Atua também como professor há mais de 14 anos nas matérias de Direito Civil, Consumidor, Tributário e Empresarial.

Graduado e Mestre em Direito Difusos e Coletivos, desenvolve pesquisas e estudos jurídicos.

Data
03 fev 2021
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Artigos
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